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省法学会国际法学研究会2015年年会综述

发布时间: 2016-01-04 文章来源: 江苏省法学会 作者: 字号:[大] [中] [小]

   省法学会国际法学研究会2015年年会于1128日在南京举行。年会主题是“国际、法治、环境”,与会专家学者围绕国际贸易金融与投资法律问题、知识产权保护法律问题、域外法律问题、国际法热点和难点问题进行了研讨交流。现将主要学术观点综述如下。 

  一、国际贸易、金融与投资法律问题研究 

  南京师范大学教授张国平提出,2015年年初的《外国投资法(征求意见稿)》勾画了我国外资准入前国民待遇加否定清单的管理模式,业界多错误地将此模式等同于或类同于外资准入前的国民待遇。否定清单模式与其说是对外资准入前国民待遇的肯定,不如说是对外资准入前国民待遇的否定。外资准入前的国民待遇在法理上缺乏依据,在国际投资实践中也难觅其踪。外资经营阶段的国民待遇仍然是我国今后相当长时期外资管理的主基调。准入前国民待遇加否定清单的条款出现的双边投资协定和自由贸易区协定作为一种国家契约,其产生的义务是以互惠为前提的合同义务,不是国际法上的义务。我国可以在以后签订双边投资协定和自由贸易区协定时,根据不同国家的外资政策,制定不同的否定清单,以此争取我国企业在海外投资中享受国民待遇的权利,合理承担我国给予外资国民待遇的义务。 

  东南大学法学院教授肖冰对中国签订的自贸协定问题给予关注。她认为中韩自贸协定是我国迄今为止对外签署的覆盖议题范围最广、涉及国别贸易额最大的自贸协定。针对中韩自贸协定的“卫生与植物卫生措施”章(SPS章),她指出SPS章只有六个条文,与大多数FTASPS规范相比,不仅条款数量少、内容过于简单,而且规制间接、范围狭隘且约束不足,具有明显的局限性。因而于文本层面,其现实效应与价值重点在于宣示中韩FTA对于SPS领域的纳入和双方的合作愿望而非提高规制SPS措施的现实水平,可谓形式意义大于实质意义;于实施层面,一方面,受规制标准和约束程度的限制,其实施前景尚难预估;但另一方面,SPS领域的体制性合作及其所设空间,为未来双方的进一步合作与发展提供了无限潜能。 

  南京师范大学副教授肖威在“公平与公正待遇”与投资者合同权利保护方面进行了探讨。“公平与公正待遇”是国际投资领域中投资者诉东道国的一项非常重要的诉因,其功能之强大,无任何投资者待遇可以与之相比,几乎所有的东道国侵犯外国投资者权益的场合下都可以援引该项诉因。然而,在投资者诉东道国违反投资合同的场合,国际投资仲裁庭有否管辖权存在一定的争议。而事实上,在ICSID仲裁庭业已裁决的投资案件中,已不乏以“公平与公正待遇”作为诉因而提起的投资合同的胜诉案例。“公平与公正待遇”机制适用于“合同权利保护”的情形包括:东道国侵犯合同权利的行为具有“公权性质”;“东道国侵犯合同权利”的后果严重;东道国侵犯合同权利的行为具有“武断性”;投资者对“合同关系稳定”的合法期待遭到破坏;东道国的“商业违约”未得到有效的司法救济。 

  江苏师范大学副教授徐雪银通过对国际保理的法律适用风险问题进行研究,提出 国际保理业务涉及三个合同关系,涉及四方当事人,并可能存在众多参与人;至少涉及两个法域;所适用的法律既包括国内法,也包括国际法。各国的法律规定难以整齐划一,而相关的国际法规则较为简略粗疏,各种法律冲突在所难免。所以国际保理业务的供应商(出口商)、出口保理商、进口保理商、债务人(进口商)之间的法律适用错综复杂,适用不同的法律可能会使当事人的权利义务大相径庭,从而产生了法律适用风险。其防范措施包括国际保理当事人尽可能熟悉相关国家的法律, 保理商应当有也必须有一个专业的法律团队,国际保理当事人在保理业务中尽可能多地适用某一实体法律,进口保理商所在地法/债务人所在地法一般是最可能适用的法,尽量适用统一的法律冲突规则,比如《联合国国际贸易中应收账款转让公约》。 

  南京财经大学副教授刘正结合上海自贸区的实践经验,指出中国(上海)自贸区的建设离不开金融改革创新,金融服务业放开的同时,相应的金融风险也会大大增加。金融创新任务的实现必须要有完善的法制保障,我国现行的金融法律规则压缩了金融创新的制度空间,金融衍生产品和离岸金融法律制度滞后,金融创新产品法律责任缺位加剧了金融创新风险,金融创新的纠纷解决也不力。我国应主动开放,制定科学的法规推进金融监管进步,大胆借鉴国际通用规则和标准并搞好风险管控,配合中央及相关部委做好自贸区法规制定和修订工作,进行自贸区制度创新可“软法”先行,守住不发生系统性和区域性风险的底线,考虑与上海国际金融中心建设建立联动机制,注意积极防范风险、保护投资者、消费者权益,支持“一带一路”发展战略,借鉴国内其他自贸区的成功经验。 

  二、域外法律问题探索 

  南京财经大学法学院刘超教授对欧盟国际协定人权条件性问题进行了探讨,并对正在谈判的中欧伙伴关系协定中可能的人权议题提出自己的观点。他指出欧盟对外经贸关系中附加了人权条件性属性,即欧盟缔结的双边经贸发展协定中系统性地规定人权条款,如果协定对方违反人权条款,欧盟有权采取制裁措施,中止部分或全部协定内容。欧盟在国际协定中嵌入人权条款在国际条约法实践中,可谓独树一帜,发凡起例,对后世的一些国家和国际经济组织类似的实践开了风气之先河。他认为欧盟国际协定人权条件性体现了欧盟“规范性力量”的身份认同并影响国际关系的企望,但人权保障问题的复杂性必使其作用和效果降低。他预测欧盟对正在谈判的中欧伙伴关系协定可能会涉及人权条款问题,中国作为谈判方可以拒绝之。 

  南京财经大学副教授何旺翔认为,德国立法者引入了企业主公司这种新的有限责任公司形式。企业主公司制度的引入考虑到了某些行业企业资金量要求较低的实际情况,并实现了公司设立的灵活性、快速性和经济性。与此同时,德国立法者针对企业主公司的特殊性设置了众多债权人保护机制。但仍引发了债权人保护弱化的质疑。从某种程度而言,企业主公司的诞生实际上是德国立法者在面临激烈争议情况下而做出的妥协。如果在企业主公司制度的框架下设置过多的约束机制以求实现对公司债权人利益的保护,不仅会画蛇添足,而且更会使企业主公司制度彻底丧失对投资者的吸引力。 

  南京农业大学副教授张敏对美国的种业法律制度进行了简要介绍。主要分为美国种子市场管理法、美国种业知识产权法和美国科技创新法。美国种子市场管理法由联邦种子法与州种子法两部分构成。一般来说,联邦种子法是对对美国种子市场管理的一般性规定,内容较为简单、概括。州种子法则是在联邦种子法的基础之上,结合本州种业的实际情况对相关内容予以进一步补充、完善。美国种业知识产权保护法律体系主要由实用专利法、1930年植物专利法、1970年植物品种保护法、及一系列立法与司法判例构成。通过上述立法及司法判例,美国不断扩大对私人育种技术专有权利的保护范围,为私人育种公司的发展提供了强有力的知识产权基础。在逐步扩大私人育种垄断性知识产权范围的同时,美国又通过一系列科技创新法,将原本属于公共部门的有商业价值的技术转移给私人公司,进一步为私人育种公司的发展提供技术支持。 

  盐城工学院王红梅教授就加拿大竞争法律制度作了介绍。第一,加拿大竞争法采用的是合并式立法,并把法律所禁止的行为分为两大类:犯罪行为和非犯罪行为。第二,有一套独立的管理和执法体系。第三,在处理一些垄断和限制竞争行为时,采用了合理原则和行为规制原则。加拿大竞争法允许竞争局采取一些灵活的方法解决竞争问题。第四,在实体内容上,加拿大竞争法主要规定了垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为,分为刑事犯罪行为和非刑事犯罪行为。认为加拿大的竞争法的立法和修订能结合本国国情,有其自身的特点,使得竞争法作为“经济宪法”,为加拿大建立公平、有效、竞争的市场秩序保驾护航。在我国加入WTO后面临着严峻国际竞争的情况下,如何建立和完善我国的竞争法律制度,可以得到一些有益的借鉴。 

  南京中虑律师事务所律师吴知然认为,欧洲法院Pringle案的判决虽然所直接指向的是《欧洲稳定机制条约》的合法性问题,但是由于经济政策的特殊性,使得欧洲法院在行使其司法审查权的时候不得不牵涉到财政政策的实体问题,因而这一份判决在实质上认同了“财政契约”所规定的预算平衡原则。这一认同可以分为两个层面:一是形式层面,即《欧洲稳定机制条约》和“财政契约”这种以国际条约形式变更欧盟宪政体制的路径得到了欧洲法院的有条件的认可;二是实体层面,即条约所规定预算平衡理念得到了欧洲法院的认同。预算平衡理念得到欧洲法院和欧盟的双重认同,这将对欧盟的发展产生极为深刻的影响。 

   三、国际法热点与难点问题 

  苏州大学副教授张利民对《鹿特丹规则》附条件承认管辖协议的排他性进行了探讨。他认为,《鹿特丹规则》附条件地承认管辖协议的排他性,所需满足的条件包括:协议本身对排他性的明确申明;管辖约定出现在批量合同中;须楚列明当事人的名称和地址;缔约方式、形式符合要求;约定的须是缔约国的法院。但指定一国整个法院或多个法院、指定的法院与纠纷缺乏实际联系等,不影响管辖协议的排他性。管辖协议签订于争议发生之后的,则不受严格条件限制。符合特别条件的,管辖协议的排他性效力也能扩及第三人。具体条件包括:指定公约所罗列的法院、载于运输文件或电子运输记录、给予第三人及时和充分通知、受案法院之法律承认该种约束力。《鹿特丹规则》第79条所建立的强制性规则制度,对管辖协议之排他性也有潜在影响。 

  扬州大学法学院教授苏以国际经验为视点,探讨新环保法实施中两法衔接的难题破解。两法衔接必须以法律监督机关作为枢纽,具体表现为以下几点:第一是法制办和行政监察部门在环境执法中的监督职能;第二是人民检察院在环境执法中的监督职能;确立法律监督机关在两法衔接的枢纽地位。最后,针对目前两法衔接的难题,他认为应当采取分类破解的方式解决。如果确立了检察机关在两法衔接中的枢纽地位,就只需明确检察机关和行政执法机关之间一一对应的接受审查关系。同时,基层应当履行好两法衔接的职责。  

  南京财经大学法学院硕士研究生束竞竞就目前“死刑不引渡原则”应当完善问题进行了探讨,认为“死刑不引渡原则”成为现代引渡制度的一项核心内容,该原则得到越来越多国家的承认和支持。我国作为一个保留死刑的国家,因各方面原因没能明确承认死刑不引渡原则,《中华人民共和国引渡法》也对该问题予以回避。但从我国引渡实践的角度出发,我国应当抛弃对采纳该原则的顾虑,将之纳入到引渡法中。扬州大学法学院硕士研究生高家伟结合巴黎恐怖袭击事件针对“先发制人”的反恐战略和国家自卫权进行阐述,认为在当前恐怖活动频发,恐怖分子日益猖獗的背景下,“先发制人”的反恐策略提上日程。定性反恐战争的国际法性质意义在于如何扩大解释自卫权使其具有合理性,同时又要防止借反恐战争以为霸权侵略之实。“先发制人”战略与《联合国宪章》所规定的行使国家自卫权的原则不相符合,其合法性与正当性在国际社会也存在分歧。 

  南京市中级人民法院法官程财指出,近几年美国频繁对中国企业发起的“337调查”为对象,我国企业在面临“337调查”时,胜诉率极低,将近一半的案件都被判定侵权。经过通领集团诉美国国际贸易委员会完胜第一案,可以看出我国企业在面对ITC337调查时当慎重选择策略,应当化被动为主动积极反诉并完善企业知识产权管理,并且应建立自主知识产权为应对“337调查”赢得主动权。同时,美国“337调查”违背知识产权国际保护基本原则,我国应通过双边、多边、诉讼等多途径下解决美国“337调查”的歧视性规定,并在此过程中为中国企业撑起对外贸易的知识产权保护之伞。   

  南京财经大学法学院副教授、副院长何旺翔,硕士研究生秦中晗、刘炎整理 

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